张煊墚：关于法律职业共同体的几点想法[兰亭法共体评论十三]

倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通。司法兰亭会升级原创：[e-mail]。

今天蒙小强同学推荐有幸参加了天津市法学会诉讼法学分会主题研讨会即新开法律人论坛，围绕“中国建设法律共同体的机遇和挑战”这一论题和大家共同交流学习了一天，与会的专家学者、司法从业人员各抒己见、侃侃而谈让人脑洞大开，和这些放弃这周唯一一天休息日的同行讨论法治问题顿时感觉很温暖，似乎让人看到了法治的希望。

虽然今天自己说的不多，但是从来不打没准备的仗的我，在昨天夜里还是趴在床上把转行做律师以来的感受以及对“法律职业共同体”的几点看法打在了手机里，现整理如下，备忘。

先说说直观感受，在体制内的日子，虽然那会儿还没有“法律职业共同体”的提法，但回想起来，那会真的有“共同体”的感受，可是刚走出体制的落差，让我明白了为什么国家要构建“法律职业共同体”了——因为律师朋友还被落在了外面。

这一“共同体”在民事诉讼中的体现不甚明显，民事诉讼主要是平等民事主体之间的对抗，法院做好居中裁判，保障好双方的诉讼权益即可，没有太多需要“共同”的东西。我理解的国家倡导构建的“法律职业共同体”应该主要体现在刑事诉讼领域，是公检法和律师的关系。

看问题向来悲观的风格，让我想到的问题都是问题，既然走出体制也不必过于客套，直说问题，只说问题罢了。因为顶层设计的问题，公检法三家是天然的“共同体”。

虽然宪法规定检察院是我国法律监督部门，有权监督侦查机关和审判机关，但检察院又参与刑事诉讼，所以既是运动员也是裁判员。导致在司法实践中公检法三家相互配合大于相互制约，尤其是《国家赔偿法》出台以后，逮捕之前案子有问题公安负责，一旦逮捕有风险则转移到检察院，一审判决后风险又转移到法院。

所以很多证据不好有疑点的案子，公安机关不甘心放人就求检察院，检察院一心软就捕了，逮捕以后公安机关就没精力积极去查了，或者查了也没有什么进展，就端到了公诉，到公诉一看自己院捕的案子必须得诉出去啊，即使证据差一般也要硬着头皮诉，否则出现捕后不诉影响全院整体考核。

检察院诉到法院以后，法院想办法也得判了，不然判个无罪，邻居检察院也吃不消啊，两长坐在一起开会时如何面对彼此的双眸？于是法院也就硬着头皮判了，风险又落在了法院的身上。所以公检法长此以往相互担着就成了好兄弟。

本来宪法设置的魏蜀吴，在司法实践中变成了刘关张，所以公检法在这样的机构设置、责任承担和考核评价机制下成为了天然的法律职业共同体，而律师呢，是挑毛病，是搅局的，如果律师挑出的毛病法院采纳了，也许就不能判了，那么公检法必然有一家得国家赔偿，所以律师天然的就站在了法律职业共同体的对立面。（当然公检法的婆婆也多，有时也无奈更与何人说。）

其实在这次提出“法律职业共同体”这一概念之前，有很多律师已经经历多少年的磨合，进入到了这个“共同体”，跟公检法的沟通协调已经非常顺畅，但这是个体律师长期积累下来的个人财富，并不是每位律师都能享受到这种“共同体”的尊重与荣耀。在这司法改革的春天里，律师界乘着东风争取权利，争取把整个队伍融进“共同体”，去争取平等的地位。

要想解决这个“共同体”的构建问题，出台各项保护律师执业权益的制度固然是好，但单单的制度保障也只不过是扬汤止沸，从根本上解决问题关键要从担责、考核和权力配置的顶层设计层面着手，长远谋篇布局。

首先，要把责任承担和考核问题科学化合理化。错案追究机制和错案率的考核固然不错，可以督促办案人提高办案质量，但是有时也不得不逼着办案人把疑案、证据不扎实的案子做实，侵害了嫌疑人的诉讼权益，留下隐患。所以对错案要有一个重新定义，让办案人敢于疑罪从无，不用为了给嫌疑人定罪公检法三家共同努力，不让逮捕成为案件推进的单行道，也不让国家赔偿成为司法机关的耻辱。这样一来有利于推动从过去打击犯罪思维向维护社会秩序、保护人权思维的转变，实现法治的进步。

同时呢，倒逼侦查机关提高办案质量，这时公安机关可能会说抓的人后面都放了，活没法干了，公安局人少活多，案件侦查取证不可能那么精细。落实“疑罪从无”正为增加警力提供了理由。我国警察和人口配置比例确实偏低，5+2白加黑，公务员不签劳动合同，如果签订劳动合同的话，基层公安机关是违反劳动法最严重的地方，如果能够增加警力，既能缓解警力不足，又能提高办案质量，一举两得。

其次，完善权力配置，把职务犯罪侦查权从检察院职能中剥离出去，不能让检察院既当运动员，又当裁判员。检察院的侦查监督部门监督侦查活动，公诉部门、民行检察部门监督审判活动，我认为这两项权力是技术性的监督权，可以保留在检察院，而将职务犯罪侦查职能从检察院的职能中剥离出去。

我们之前有规定，不允许律师和法官检察官私下交往，防止出现利益输送影响司法公正，但是我们在司法实践中也不能否认，公检法之间同样会有交往过密影响司法公正的现象，权力的交换、利益的输送也不是没有，而此时身处刑事诉讼中的检察院，去监督自己和自己的兄弟难免会有监督不利的情况。

如果将职务犯罪侦查权从检察院剥离出来，一来法官不用怕判无罪后检察院的报复，二来律师不用怕挑出公诉人的毛病而被盯上找麻烦，让各个主体都平等了，就可以没有顾虑依法办案了。（中国百姓信访不信法，判决要考虑社会影响这一难题还得解决，这一点，国外的陪审团制度有优势，我们也得想办法解决）

第三，提高律师准入门槛，严格约束律师行为。律师准入门槛目前相比法检明显要低，不论何种教育背景，只要有资格报考并通过司法考试就能当律师，没有公务员录取中的面试、政审等环节，也没有成体系的伴随律师成长的培训机制和考核评价机制，导致了律师素质参差不齐，加之行业管理较为松散，业务水平低的江湖骗子大有人在，成为害群之马，影响了律师整体形象。因此，律师培养应借鉴国外精英化教育，让律师的道德意识、规则意识和法律素养能够过硬，顺其自然融入“法律职业共同体”。

作者：张烜墚，天津明义律师事务所律师。

素材编辑：何佳桐，南开大学法学院2016级法学硕士。

版式编辑：武亚芬。南开大学法学院2014级法律硕士。

查阅公众号、微博“司法兰亭会”历史消息可获以下部分精彩，也可直接点开阅读：

【兰亭法共体评论系列】

【兰亭司法管理评论系列】

【兰亭司法评论系列】

【兰亭法政评论系列】

二、李忠华：“低保”名额的确定与法治

【法共体评论经典系列】

二十八、强昌文、颜毅艺、卢学英、于宁：呼唤中国的法律职业共同体

二十九、范愉：当代中国法律职业及法律共同体建设意义的有限性

文人雅士，司法贤达，尽兴而来，赏雪煮茶，问道论法，或和或闲…

欢迎关注公众号——司法兰亭会（长按下方二维码）、微博——司法兰亭会。